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【重磅】独家评析《电子商务法》 (附全文)
导读
《中华人民共和国电子商务法》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2018年8月31日通过，一共89条，将于2019年1月1日起施行。对此，国内知名电商智库电子商务研究中心（微信ID:i100ec）发布电商快评进行专业评论解读并制作【专题】重磅！全国人大常委会表决通过《电子商务法》 电商平台“连带责任”改为“相应责任” 供大家参考（专题下载：http://www.100ec.cn/zt/draft/ ）。
这部影响整个电商行业的法律，由全国人大财经委主导，经历3次公开征求意见、4次审议才最终落定。今后，保障电子商务各方主体的合法权益、规范电子商务行为有了一部专门法，这也是我国电商领域首部综合性法律。
全国人大财政经济委员会副主任委员尹中卿介绍，因为电子商务属于新兴产业，所以电子商务法就把支持和促进电子商务持续健康发展摆在首位，拓展电子商务的空间，推进电子商务与实体经济深度融合，在发展中规范，在规范中发展。所以法律对于促进发展、鼓励创新做了一系列的制度性的规定。
目前我们国家电子商务正处于蓬勃发展的时期，渗透广、变化快，新情况、新问题层出不穷，在立法中既要解决电子商务领域的突出问题，也要为未来发展留出足够的空间。电子商务法不仅重视开放性，而且更加重视前瞻性，以鼓励创新和竞争为主，同时兼顾规范和管理的需要。
此外，这些年的实践证明，在电子商务有关三方主体中，最弱势的是消费者，其次是电商经营者，最强势的是平台经营者，所以电子商务法在均衡地保障电子商务这三方主体的合法权益，适当加重了电子商务经营者，特别是第三方平台的责任义务，适当地加强对电子商务消费者的保护力度。现在这种制度设计是基于我们国家的实践，反映了中国特色，体现了中国智慧。
01
如何从我国电商环境看待电商法的出台？
对此，电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所董毅智律师认为，电商法的出台其实已经呼吁很久了，选在这个时间出台不排除有社会事件因素，但更多的是电商作为新型行业迫切需要一部完善的法律，成为行业的模范、指导行业发展，更好调整消费者与电商经营者、平台内经营者之间的关系。
我们国家的电商问题，比较显著的或者说大家第一印象比较严重的就是假货，包括国际上也认为中国是假货泛滥国之一。
阿里巴巴从恶名市场退出之后，在年初又被划进2017年的恶名市场名单，这件事作为国内电商巨头应当引起重视。阿里发布的文件强调其打击假货力度之大、重视知识产权态度之诚恳，但冰冻三尺非一日之寒，假货、知识产权问题背后有文化、经济、政策等多种因素在内，阿里的种种手段不能说不有效，但也应当辩证来看，打击力度是远远不够的，而这与法律的缺失是有关系的。
02
如何解读最具争议的“第三十八条款”？
《电子商务法》中第三十八条规定：电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。
对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
对此，电子商务研究中心特约研究员、北京盈科(杭州)律师事务所方超强律师认为，《电子商务法》的第三十八条，一共有两款内容，个人以为，这两款规定不宜分开机械地适用。
方超强分析，首先，第一款内容规定了，"平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任"，可简化为这样一个责任公式:过错+经营者侵权事实+平台不作为=平台连带责任。
其次，第二款内容则规定了，"对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任"。
可简化为以下两个责任公示：
1.生命产品+平台资质审查漏洞+侵权损害=平台相应责任
2.生命产品+未尽到安全保障+侵权损害=平台相应责任
两向对比可以发现一点不同，就是"连带责任"和"相应责任"，而如何准确理解"相应责任"是则是如何准确理解法条规定的电商平台责任的关键。
其实，"相应责任"并非是法律概念，在此处的法条语境中，可以理解为包括连带责任，替代性责任，补充责任等。而这其中，显然连带责任对于电商平台的责任更重，因为消费者可以同时要求平台和经营者任何一方承担全部责任；而补充责任，则是在经营者无法承担责任的前提下，才由平台兜底。
而通过对前面责任公示的重新组合排列，我们可以发现：
1.生命产品+平台资质审查漏洞+侵权损害+过错+经营者侵权事实+平台不作为>生命产品+平台资质审查漏洞+侵权损害
2.生命产品+未尽到安全保障+侵权损害+过错+经营者侵权事实+平台不作为>生命产品+未尽到安全保障+侵权损害
根据"举轻明重"的法律原则可知：
涉及生命健康的特殊商品和服务，平台应当知道有经营者有侵权行为，却不作为的，还是需要适用第一款承担连带责任。
所以，平台是否应当作为而不作为，是其是否承担连带责任的关键，与商品和服务的类别无关。此外，法条为何在此凸出"对关系消费者生命健康的商品或者服务"，普通商品和服务，如果未尽到资质审查义务，又应当承担什么责任呢？
方超强还表示，此处体现了与《消费者权益保护法》第44条的衔接与补充，该法条规定“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”。
也就是说，关系到消费者生命和健康的产品服务，即便平台能够提供其主体地址、联系方式等信息，若不能尽到资质的审查，仍然需要承担责任，但只是一种补充责任。这样的规定，可以有效避免，在关系到消费者生命和健康的产品服务，中电商平台利用消费者权益保护法第44条来肆意规避责任。
此外，电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所董毅智律师认为，本条款体现了对当下电商乱象的整治态度。电商法本身的出台就是对大环境的回应，之前的法律尚不能覆盖住电商行业，包括先前四审稿中提到适用“补充责任”代替“连带责任”的说法，有为企业减轻责任的嫌疑，但也体现了行业兴起之后立法层面一直缺少一个态度，属于一个缺位的状态。其次，条款无疑会引起平台的一系列改革操作，完善内部审核制度、信息报批制度，以及技术方面的痕迹管理等，都将也应当趋于完善。再次，罚款数额有所提高，那么有可能电商在对待平台内经营者违反相关规定方面也会有相对严厉的措施，电商也需要表达与政策相一致的态度，不排除会通过对经营者的管理表达出来。
董毅智称，本条款主要针对的是电商经营者未尽到保障义务，未审核平台内经营者资质导致消费者受损的情况，假货问题导致消费者受损的比比皆是，或适用消费者保护法，或侵权责任法、食品安全法等，本次电商法对这部分事实上口子开的还是比较大。
一是对“相应责任”的认定非常模糊，既未采取连带又不选择补充责任的做法，实际上导致消费者在维权时处在更加弱势的状态，在平台内经营者无法承担责任时，本条并不能明确保护消费者的合法权益，消费者也无法平衡维权成本与结果，事实上缺乏法律应有的确定性，打击消费者维权积极性。
二，“造成消费者损害的”若属于条款适用的必要条件，是不是意味着在没有造成损害的情况下，对关系消费者生命健康的商品或者服务，电商平台若未尽到安全保障义务、审核义务则无需承担责任？即，电商平台拥有侥幸的空间？
03
如何看待罚款数额上限提高？
《电商法》中规定：电商平台经营者对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。
对此，电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所董毅智律师认为，对于罚款数额的提高并未从起点入手，而是把范围扩大，并未直接影响企业的犯错成本，只是监管部门权限内范围扩大而已，“情节严重”也没有一个准确的说明，是否意味着也是由监管部门来判断？
同时，“可以”这个词在法律里是需要考虑的词。“可以”意味着“可以不”，又一次意味着不确定性。虽然这笔罚款是由市场监督管理部门作出，与消费者没有直接关系，但是从内容透露出的信息来说，消费者的维权之路并没有更容易。
此外，电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻律师认为，提高了对电商平台经营者的罚款限额。如电子商务平台经营者不合理限制平台内经营者的，罚款上限由20万改为50万，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，罚款上限由50万改为200万。这一修改将有助于电商平台经营者改进自己的管理体制，更好的维护和促进竞争。
同时，电子商务研究中心特约研究员、上海市信本律师事务所主任高兴发律师认为，不仅要加大对电商平台违法行为的处罚力度，还应加大对商家违法行为的惩戒力度。鉴于网上售假问责及消费者维权的困难，并为净化市场信用、规范电商行业发展之考量，应规定并提高网上售假之惩罚性赔偿金如提高至网购交易额的5倍。
04
平台电商在今后运营中应如何加强对商家的监管？
对此，电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所麻策律师认为， 在关系消费者生命健康的商品或者服务领域，电商平台的责任从连带责任，到补充责任再到相应的承担，足以说明实务中各方博奕的激烈程度。电子商务法出台后，平台在运营中，应当着重从如下几个方面加强监管，一是加强对平台经营者的真实身份、地址、行政许可等事项要进行核验和登记， 同时“建立登记档案,并定期核验更新”，避免“查无此人”，否则即可能承担法律责任；二是平台类电商应当展开品类区分，针对可能关系到消费者生命健康的商品或者服务，特别是食品药品类以及电器安全类，应当对商品和服务进行重点监控，尽到例如及时采取下架删除等必要措施、及时通过网站公告预警或改进APP类产品安全优化设计等良好的安全保障义务，避免不良后果发生。
05
电商法的意义及未来态势将如何？
对此，电子商务研究中心特约研究员、上海亿达律师事务所董毅智律师认为， 总的来说，电商法的目的在于引领行业更加规范化，无论是我国法律体系还是行业规则还是企业内部制度都得到了进一步完善。
董毅智称，法律的滞后性是其本身的特性，在新行业产生后往往促使新法的出台，而每一部法律的出台背后都有一场博弈与取舍，电商法也并不特殊。本次电商法重点在于规范范围之广，而将具体执行及裁量则放权给监管部门，这也可以看作针对滞后性的解决手段，但也因此产生了部分“不明确”的问题，“不明确”是一把双刃剑，用得好，便能获消费者信任、促进其权威性。
每一部法律的出台，都需要经过时间的考验，虽然存在诸多遗憾，但电商法的出台依然是一个好的信号，填补了很大一部分空缺，有些问题需要时间去慢慢找到更合适的方式处理，我们期望未来会有更完善的、更严格的机制去处理这些遗憾。
对此，电子商务研究中心特约研究员、上海汉盛律师事务所高级合伙人李旻律师认为，电子商务法生效后，对电子商务平台的商户准人提出了更高要求，如果商户提供的商品或服务对消费者生命健康可能带去危险的，则电子商务平台需要承担由此带来的行政与民事风险。随着互联网的不断发展，越来越多的消费者通过互联网平台这一渠道与商户达成各类合作，电子商务法的出台标志着电子商务平台从原先的自由生长逐渐过渡演化为合法合规治理，可谓意义非凡！
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